Responsabilidad penal de un médico.

Se genera esta responsabilidad personal del profesional médico que ocasiona el daño cuando su acción u omisión lesiva está tipificada en el Código Penal como constitutiva de un delito o de una falta, a lo cual el artículo 228 del Código Penal Federal establece lo siguiente:

Artículo 228.- Los profesionistas, artistas o técnicos y sus auxiliares, serán responsables de los delitos que cometan en el ejercicio de su profesión, en los términos siguientes y sin perjuicio de las prevenciones contenidas en la Ley General de Salud o en otras normas sobre ejercicio profesional, en su caso:

I.- Además de las sanciones fijadas para los delitos que resulten consumados, según sean dolosos o culposos, se les aplicará suspensión de un mes a dos años en el ejercicio de la profesión o definitiva en caso de reincidencia; y

II.- Estarán obligados a la reparación del daño por sus actos propios y por los de sus auxiliares, cuando éstos obren de acuerdo con las instrucciones de aquéllos.

La comisión por parte de los profesionales médicos de delitos o faltas genera una personal responsabilidad penal del profesional y si de ésta se derivan daños también la responsabilidad civil por tanto su obligación indemnizatoria. Es decir que la ejecución de un hecho descrito por el Código Penal como delito o falta, obliga a quien lo realiza a la reparación de los daños y perjuicios causados en la comisión de ese delito o falta.

La responsabilidad penal es una responsabilidad personal y ello implica que la sanción (condena) penal prevista, solamente puede ser cumplida por la persona que de forma directa es autor del delito o la falta.

Por tanto el médico responderá de la sanción penal y su entidad aseguradora si tuviera concertada una póliza de responsabilidad civil afrontará el pago de la indemnización por las lesiones ocasionadas.

2.1.1. Elementos de responsabilidad penal médica.

Se requiere los tres elementos para que un hecho por la mala praxis pueda ser imputado a un médico y son:

A) Tipicidad: La Ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca.

B) Antijuridicidad: Para que una conducta típica sea punible, se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley.

C) Culpabilidad: Para que una conducta típica y antijurídica sea punible debe realizarse con culpabilidad. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

La tipicidad, pues tiene que ver con la concordancia entre la conducta descrita por la norma y la conducta realizada por el médico acusado.

Cuando la ley penal dice "el que matare a otro", "el que se apropie en provecho suyo o de un tercero, cosa mueble ajena", "el que cause a otro daño en el cuerpo o la salud", está adecuando el obrar de una persona a una norma; se dirá entonces que la conducta es típica, y es aquí en donde surge la responsabilidad profesional del médico.

La antijuricidad dice en relación al daño o peligro de un derecho, por causa de un acto humano injustificado: si alguien se apodera de un bien ajeno, con este acto vulnera el derecho de propiedad que otro tenía sobre la cosa hurtada.

No es permitido, por tanto, ir por ahí atacando los derechos de los demás; no se permite actuar antijurídicamente, la antijuridicidad es entonces toda conducta contraria a derecho.

Pero, además, para poder castigarse al responsable de estos hechos, es necesario que haya actuado con culpabilidad. Decir culpabilidad es decir representación mental del hecho.

Referibilidad psíquica la llaman unos; elemento subjetivo le dicen otros, imputabilidad; en fin, es una noción que indica que, si la persona se encuentra en ese momento en pleno uso de sus facultades mentales, debe responder por la comisión del delito porque lo previó y lo quiso o, sin quererlo, confió imprudentemente en poder evitarlo.

El hecho se producirá entonces como resultado de la voluntad del agente que lo ejecuta, o de la negligencia que le impide abstenerse de ejecutarlo. Si hay voluntad positivamente actuada, si se quiso el resultado, la imputación se hará a título de dolo; si no funcionaron los resortes de su voluntad y obró por descuido aún sabiendo que podría ocurrir el hecho, la imputación se hará a título de culpa; si quiso un resultado y se produjo otro más grave por imprevisión, la imputación se hará a título de preterintención.

La culpabilidad, es lo que está socialmente aceptado. A través del desarrollo social se ha definido que, para poder permitir la interacción de los miembros de la comunidad, deben asumirse riesgos en forma permanente. Cada sociedad ha determinado sus riesgos aceptables. Ejemplo: En Roma los gladiadores; en países hispanos el toreo; en todo el mundo los viajes en avión. Para que la sociedad pueda funcionar deben arriesgarse los bienes jurídicos de las personas. Sin embargo, quien pone límites a ese riesgo social es el Estado mismo, delimitando el residuo conductual que marca el riesgo permitido y siendo el Derecho Penal un producto social, éste no puede prohibir lo que la sociedad acepta en forma abierta.

Ahora: ¿Cuáles son los elementos para definir lo que se encuentra permitido y lo que no lo es? Los límites que marcan la desaprobación del riesgo se pueden resumir en: utilidad social, inevitabilidad del riesgo, necesidad social y costumbre.

La utilidad social hace referencia a que cada persona posee una serie de derechos que deben ser protegidos por la sociedad. Pero esta protección se encuentra con el límite de la necesidad social.

La utilidad social se mide al buscar el punto óptimo entre el riesgo en que se colocan los propios derechos y el beneficio que de tal riesgo se derive o reciba. Ejemplo, al aceptar una intervención quirúrgica por la existencia de una hernia inguinal, debe sopesarse el riesgo de la cirugía contra el riesgo de no intervenirse. Por un lado, aunque existe el peligro de muerte y complicaciones en el procedimiento quirúrgico, este se lleva a cabo de manera electiva y planificada. El no aceptar este riesgo calculado puede llevar a una situación de emergencia en la cual la misma hernia no tratada sufra un proceso de encarcelamiento y estrangulación, con compromiso de contenido intestinal, que puede llevar no solamente a la muerte, sino a situaciones de cirugía de emergencia, cuyos riesgos de complicación son mucho mayores que en el caso electivo.

Con respecto a la inevitabilidad del riesgo, debe decirse que si la sociedad no permitiera la existencia de ningún tipo de riesgo, esa sociedad se vería detenida en el tiempo. Por ejemplo, la existencia del parque automotor ciudadano es un verdadero riesgo, y, de hecho, produce una gran cantidad de personas lesionadas y muertas en desarrollo del tránsito diario. El Estado ha limitado el riesgo al máximo al colocar avenidas, semáforos, puentes, límites de velocidad, patrulla de policía, etc. Sin embargo, el riesgo persiste de cualquier forma.

Así mismo, en los hospitales; aunque se encuentran normas de calidad, trabajadores idóneos, equipo de alta sofisticación y demás, la infección ronda en los lechos de los pabellones quirúrgicos; el riesgo de muerte siempre está presente en las salas de cirugía; el error en los datos nunca podrá evitarse en su totalidad.

2.1.2. Lesión desde un punto de vista clínico.

Según el diccionario de la real academia española, lesión se define como: "modificación de la estructura de un tejido, bajo la influencia de una causa mórbida".

En derecho penal se entiende como: "delito o falta derivados del daño corporal inferido dolosamente a una persona sin ánimo de matar".

En medicina se entiende por lesión: "el daño o alteración morbosa, orgánica o funcional de los tejidos". Es evidente, ya desde su definición, la gran diferencia en el significado de una palabra, según quién la interprete.

Desde el punto de vista clínico, la lesión, no es más que la situación que motiva el trabajo médico, tanto en la actividad asistencial, como cuando en el ejercicio de funciones como médicos peritos, es necesario que existan algún tipo de lesión que justifique la actividad, ya que sin lesión o sin enfermedad, no hay actividad médica como tal, obviamente queda apartada la actividad preventiva.

Es necesario que una persona indique, que padece algún síntoma, que observemos algún signo de un proceso mórbido, para poder establecer el diagnóstico de la existencia de una lesión orgánica e iniciar el proceso de tratamiento tendente a intentar sanar, curar o mejorar.